ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEUDA FISCAL DEL CONCURSADO TRAS LA REFORMA DE 2011

Primera Edición

(Autor)

PETRA M. THOMÀS PUIG

Profesora de Derecho Mercantil. Universitat de les Illes Balears

(Prólogo)

Jesús Quijano González



Primera edición, 2012

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A Bernat, el meu tresor

Contenido

Abreviaturas. Administración Pública y Deuda Fiscal del concursado tras la reforma de 2011

Nota Preliminar. Administración Pública y Deuda Fiscal del concursado tras la reforma de 2011

Prólogo. Administración Pública y Deuda Fiscal del concursado tras la reforma de 2011

Introducción. Administración Pública y Deuda Fiscal del concursado tras la reforma de 2011

Capítulo Primero. La posición singular de la Administración tributaria en el proceso concursal

Capítulo Segundo. Los créditos tributarios contra la masa

Capítulo Tercero. Los efectos de la declaración del concurso sobre los créditos

Capítulo Cuarto. La comunicación y el reconocimiento de los créditos tributarios concursales

Capítulo Quinto. Clasificación de los créditos concursales

Resoluciones citadas. Administración Pública y Deuda Fiscal del concursado tras la reforma de 2011

Bibliografía. Administración Pública y Deuda Fiscal del concursado tras la reforma de 2011

Abreviaturas.

AAP Auto de la Audiencia Provincial.
AC Aranzadi Civil.
AEAT Agencia estatal de la Administración tributaria.
AS Aranzadi Social.
BOE Boletín Oficial del Estado.
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales.
CE Constitución española/Comunidad Europea, según contexto.
CEE Comunidad Económica Europea.
CP Código Penal.
DOL Diario Oficial de las Comunidades Europeas (Serie «Legislación»).
ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
FOGASA Fondo de Garantía Salarial.
IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
ITPAJD Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
IVA Impuesto sobre el Valor Añadido.
JT Jurisprudencia Tributaria Aranzadi.
JUR Documento de Jurisprudencia disponible en http://www.westlaw.es y, en su caso, en productos CD/DVD.
LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
LCEur Legislación de las Comunidades Europeas Aranzadi.
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
LIRPF Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
LIVA Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LRJ-PAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
RCL Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi.
RD Real Decreto.
RDley 3/2009 Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.
RDley 3/2012 Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
RDLIS Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
RDLITPAJD Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
RGR Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.
RIRPF Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.
RIS Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
RJ Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo Aranzadi.
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TGSS Tesorería General de la Seguridad Social.
TRLIRPF Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
UE Unión Europea.

Nota Preliminar.

Este libro no pretende tratar de forma exhaustiva la posición de la administración tributaria y el crédito tributario en el proceso concursal ya que este tema fue detenidamente tratado en la monografía que con dicho título y por la misma autora se publicó en 2011 fruto de su tesis doctoral sobre el crédito tributario en el concurso dirigida por el Dr. Alcover Garau (al que quiero aquí reiterar mi más sentido agradecimiento) y defendida en julio de 2010 en la Universidad de las Islas Baleares.

La finalidad de esta monografía es la de analizar y valorar los aspectos en los que ha incidido la reforma concursal de octubre de 20111) en lo que se refiere a la posición de la Administración Pública y la deuda fiscal del concursado2), reflexionando en torno a la necesidad, conveniencia y eficacia de dicha reforma, reforma que ha afectado básicamente y en algunos puntos de forma sustancial a los créditos tributarios contra la masa, a los efectos de la declaración del concurso sobre los créditos, a la comunicación y reconocimiento de los créditos tributarios concursales (especialmente en relación a los créditos derivados de procedimientos administrativos de comprobación e inspección) y a la clasificación de los créditos concursales (especialmente en materia de excepciones a la subordinación por comunicación tardía).

1

Ley 38/2011, de 10 de octubre.

2

Este trabajo tiene su origen en la ponencia Administración tributaria y concurso. Incidencia de la reforma concursal en el crédito tributario que presenté en el I Congreso Concursal, Palma, 2012 dedicado de forma monográfica a analizar los aspectos más destacados de la reforma de la LC de octubre de 2011.

Prólogo.

1. Coincidirán conmigo en que no es una buena noticia que el Derecho Concursal se haya puesto tan de moda en los últimos tiempos. No tanto porque la todavía reciente y profunda renovación que experimentó ese campo normativo con la Ley Concursal de 2003 nos haya impelido, a quienes cultivamos el Derecho Mercantil y a otros, a excursionar frecuentemente por él; eso hubiera sido comprensible y lógico en quienes aspiramos a estar al día, en términos siempre relativos, en nuestra disciplina incorporando a nuestro acervo las novedades legislativas. La mala noticia es que hayamos tenido que irrumpir ahí, además de por tal novedad, por el intenso grado de aplicación que, lamentablemente, el Derecho Concursal ha experimentado en estos años.

Porque el Derecho Concursal está para lo que está, para proporcionar tratamiento ordenado a las situaciones de insolvencia del deudor, esas que, según la ley, sobrevienen cuando el tal deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Dicho de otro modo, el grado de aplicación del Derecho Concursal es directamente proporcional a las situaciones de crisis económica, pues es entonces cuando las insolvencias de deudores mercantiles y no mercantiles proliferan de modo tan habitual como indeseable. Y es también en esa vibrante aplicación cuando las leyes concursales vigentes enseñan sus virtudes y sus defectos, cuando se hace más aguda la contraposición de intereses entre los distintos afectados por la insolvencia de su deudor común, cuando, en fin, se pone a prueba si los loables objetivos de conservar y sanear la masa patrimonial afecta a la actividad del concursado (normalmente una empresa) se pueden coordinar con la satisfacción de los acreedores mediante un convenio razonable, o si, por el contrario, el camino conduce a una liquidación, como viene siendo frecuente, regida por el principio de comunidad de pérdidas.

De modo que muchos de nosotros, que llevábamos tiempo pacíficamente acampados en territorios mercantiles (el Derecho de Sociedades, de la Propiedad Industrial, de la Competencia, de la Contratación, etc.) mucho menos angustiosos y más pensados para la normalidad, nos hemos visto impulsados, como decía, a irrumpir en el Derecho Concursal. No en vano la “atenta observación de la realidad”, si es que nuestro oficio todavía nos provoca, debe implicar también eso, penetrar en los sectores de la disciplina que, en un momento determinado, son más reclamados como instrumento de solución de conflictos. Para conocerlos con la mayor profundidad posible; para analizarlos críticamente; para proponer reformas y mejoras; para procurar, en suma, que sean útiles sirviendo al fin para el que han sido predispuestos. En mi caso concreto, no puedo pasar por alto que, a mi condición permanente de profesor de Derecho Mercantil, uní durante una legislatura la condición transitoria de diputado del Congreso; justamente en la etapa en que la brusca irrupción de la crisis económica y su desenvolvimiento posterior proporcionó argumentos para elaborar o reformar un buen número de leyes, también de leyes mercantiles, y entre ellas la Ley Concursal, de la que tuve ocasión de ser ponente parlamentario en el correspondiente trámite. Tal vez ello pueda enturbiar mi juicio sobre el resultado normativo, recuperada mi condición de profesor, y por eso me parece obligado advertirlo de antemano, para que el lector de este prólogo discrimine con sensatez lo que pueda haber de crítica académica serena y lo que pueda haber de opinión condicionada. Y, por supuesto, para que conceda más valor, si cabe, al profundo análisis que, como es el caso, está detrás de la monografía que tengo el honor de prologar, en relación con un asunto ciertamente trascendental para el desenvolvimiento de cualquier procedimiento concursal, como lo es el tratamiento que tiene en la Ley, o el que debería tener, el crédito público.

2. Las circunstancias que he pretendido exponer no sólo han motivado, como decía, la creciente actualidad de los estudios concursales y su proliferación en los ámbitos académicos o profesionales. Inevitablemente han reabierto el debate sobre un gran número de cuestiones que, en mayor o menor medida, se ven sometidas a la “onda expansiva” del concurso de acreedores una vez que éste es declarado. Porque, en efecto, cuando el concurso se declara, todo el conjunto de relaciones jurídicas, derechos, obligaciones, acciones, expectativas, etc., que el concursado tenía hasta ese momento, quedan afectados por una nueva perspectiva; como igualmente ocurre a la inversa con las pretensiones que los acreedores tuvieran frente a él. Nada podrá permanecer ajeno a la nueva situación jurídica que surge con el concurso; todo quedará cubierto, con más o menos intensidad, por el tupido velo, a menudo pesado y angustioso, de los efectos de un procedimiento teleológicamente dirigido a compaginar intereses tan legítimos como contrapuestos.

En efecto, probablemente no hay otra institución jurídica con tanta fuerza expansiva como el concurso de acreedores, hasta el punto de que, bajo su “imperio”, decaen las fronteras ordinarias entre los sectores jurídicos, mezclándose lo civil y lo mercantil, lo fiscal y lo laboral, lo administrativo y lo procesal, todo ello teñido por la inquietante finalidad de afrontar una situación de insolvencia que, a menudo, conduce a repartir lo que queda ya que no se pudo conservar lo que convenía. Y así, las viejas reglas (la oportunidad de un convenio concebido como deseable, la fatalidad de una liquidación aceptada como inevitable, la comunidad de pérdidas o la par conditio creditorum, entre otras) pugnan entre sí para ofrecer la solución más adecuada, o la menos traumática, o la única posible, a tal eventualidad.

El Derecho Concursal español, todavía reciente en su configuración actual y ampliamente “removido” en el contexto de la crisis económica, a partir de 2009, conoce bien esa realidad. Construido en época de bonanza (2003 todavía lo era) con innegable resultado modernizador, se ha visto “zarandeado” por la imperiosa necesidad de hacer frente con más eficacia normativa a la espectacular proliferación sobrevenida de insolvencias y de procedimientos concursales. Así surgieron las reformas de 2009 (Real Decreto-ley de 27 de marzo), planteada como de urgencia, pero con innegable amplitud, y muy especialmente la de 2011 (Ley de 10 de octubre), ésta más pausada, preparada por un Grupo de Especialistas en el seno de la Comisión General de Codificación, y concebida en sí misma como “actualización integral” de la Ley de 2003, no como “reforma radical”, aunque ambas expresiones, tomadas del Preámbulo de la Ley de Reforma, no tengan precisamente un línea divisoria clara.

3. Es en este contexto en el que adquiere todo su valor la monografía de Petra M. THOMÀS PUIG, “Administración pública y deuda fiscal del concursado tras la reforma concursal de 2011”. Y del propio título ya podrá deducir el lector cuánto es el grado de interés que la acompaña. A poco que uno reflexione comprobará que la índole del problema es tan sencilla de plantear como compleja de resolver: cuando hay insolvencia, lo normal es que los acreedores no puedan ver satisfechas con integridad sus aspiraciones de cobro cuando llegue el momento; y cuando no hay para todos (ni para todos los acreedores, ni para todos los créditos), las reglas para ordenarles, en la medida en que condicionarán el reparto, se convierten en esenciales. Porque la cuestión ya no es que unos cobrarán antes y otros después; la cuestión es que unos cobrarán y otros no, o que si unos cobran más, otros cobrarán necesariamente menos, o no cobrarán nada. De modo que el tratamiento que reciban los distintos créditos, los criterios para graduarlos y las preferencias para pagarlos son, en buena medida, el ser o no ser del procedimiento concursal, sobre todo si éste camina indefectiblemente hacia la liquidación del patrimonio del deudor, transmutado ahora en masa activa del concurso. Y la estadística de estos últimos años revela que en torno al 90% de los procedimientos concursales iniciados, como media, terminan en liquidación y no en convenio, por más que éste fuera el objetivo, declarado como natural y prioritario, del concurso en la concepción de la Ley de 2003; no en vano una de las pretensiones de la reforma de 2011 ha sido precisamente la de flexibilizar el acceso a la liquidación, facilitar su gestión y anticiparla lo más posible cuando se presente como inevitable ya desde el principio.

Y en esas estamos; en valorar si las reglas de tratamiento de los créditos son adecuadas, objetivas y justas. En suma, en volver de nuevo, como siempre, a una cuestión tan vieja como el propio Derecho Concursal, que desde antiguo suscitó el debate de si las deudas de la masa, por su carácter prededucible, debían ser unas u otras, menos o más, o si los sistemas de privilegios, en más o menos cuantía, eran justificados y proporcionados, o si los supuestos de ejecución separada de créditos y garantías eran razonables, etc., etc. Debate que, lejos de pacificarse, no sólo ha permanecido, sino que ha cobrado polémica actualidad, tanto a partir de la Ley Concursal de 2003, como de las reformas posteriores, especialmente ésta de 2011.

4. Porque habrá que convenir que, siendo cierto que las reglas de tratamiento de los créditos deben ser cuidadosamente establecidas para que la “par conditio” no sufra más de lo debido, también lo es que no todos los créditos son iguales, o equiparables, ni por su naturaleza jurídica, ni por su “cualidad”. No lo son los que están garantizados y los que no, los laborales o los refaccionarios y los que no tienen ese carácter, los que tienen por titular a “persona ajena” o a “persona especialmente relacionada con el deudor”, los de origen extracontractual, que ostentan los llamados “acreedores involuntarios” y los que derivan de la actividad ordinaria del concursado, los que proceden de un acuerdo de refinanciación ya en estado de riesgo (el tan famoso “fresh money”) y los que estaban constituidos con anterioridad y, acaso, se comunicaron tardíamente, los que tienen por titular a un acreedor de mala fe y con acto perjudicial rescindido y los que no, etc., etc. Y tampoco lo son, a estos efectos, los privados o los que, como créditos públicos de variada naturaleza, tributarios o de la Seguridad Social, llevan consigo el prurito del interés general en su cobro.

Convendrá advertir que la predisposición a aceptar tratamientos diferenciados puede estar matizada de preferencias ideológicas o sociales a las que la cuestión no permanece ajena, como es obvio. Pero es igualmente indudable que el juicio de valor propiamente jurídico, en la medida en que pueda ser un juicio de valor autónomo, debe ir dirigido a apreciar si tal tratamiento diferenciado, razonablemente asumible, es justificado y está proporcionado, y a evitar en todo caso que el sacrificio ocasionado a unos por la preferencia a otros sea excesivo. Porque ambas cosas están directamente relacionadas, hasta el punto de que una será la consecuencia automática de la otra; no se olvide lo dicho: cuando el patrimonio a repartir es insuficiente y ya no hay para todos, el mejor trato para unos es inseparable del peor trato a otros. Así que el problema es éste, discutir cada vez, otra vez, antes y después de cada reforma, si los créditos contra la masa son los que deben ser, si los privilegios especiales y generales son los que deben ser y en qué medida deben serlo, si los créditos subordinados son los que deben ser y, por exclusión final, si deben quedar como créditos ordinarios los que deben quedar. Nada más, y nada menos, porque probablemente se trate de un debate permanente, pero distinto en cada momento histórico en función de las circunstancias socio-económicas y de los distintos intereses en juego, y, por tanto, de un debate abierto en todo caso.

5. Así planteada la cuestión, pocas dudas habrá de que la contraposición entre créditos públicos y créditos privados, a efectos de su tratamiento concursal, eleva de manera especial la intensidad de esa tradicional polémica, y quizá más en este momento y en esta coyuntura que en otros a lo largo de la historia. Que el crédito público haya participado tradicionalmente, también en la vertiente de crédito concursal, de ciertas “ventajas” que acompañan la presencia de la Administración en las relaciones jurídicas (repásense los conocidos “privilegios de la Administración”, empezando por su formulación constitucional) tal vez no resulte demasiado extraño; que esas ventajas puedan llegar a ser excesivas o desproporcionadas, con notorio desequilibrio respecto del crédito privado y que la invocación del interés general haya podido avalar un tratamiento concursal beneficioso en demasía, esto es precisamente lo que merece discusión, y en su caso crítica. Así debe aceptarse.

La monografía de PETRA M. THOMÀS PUIG contiene a estos efectos un riguroso análisis al respecto, y de innegable actualidad, pues está concebida y escrita a partir de la reforma concursal de 2011 y con el fin declarado de exponer y valorar el tratamiento de la deuda fiscal del concursado (los créditos tributarios) resultante de esa reforma. Y su valor se acrecienta, si cabe, en tanto que viene precedida de otro estudio de envergadura (“La posición de la Administración tributaria y el crédito tributario en el proceso concursal”), que constituyó su tesis doctoral, defendida en 2010 y publicada en 2011, antes, pues, de que la reforma viera la luz. Estamos, por tanto, ante un trabajo de auténtico especialista, en el más profundo sentido del término, con presunción, seguramente indestructible, de rigor, de acierto y de credibilidad, como así me consta y de lo que puedo dar testimonio directo.

Ya en la Introducción previene sin ambages contra lo que ha podido ser, y tal vez lo siga siendo, un peligro notorio: el hecho de que, en ocasiones, la ventaja desproporcionada haya derivado, incluso más que del propio tratamiento legal, de la interpretación extensiva de los instrumentos normativos o del uso desmesurado de las prerrogativas dispuestas por el legislador, quiero creer que con la mejor intención, a favor de la Administración tributaria. No oculta, pues, la autora una legítima visión crítica que, con mayor o menor intensidad, atraviesa el conjunto de la obra, desde la delimitación de la “posición singular de la Administración tributaria en el proceso concursal”, en el Capítulo Primero, hasta el análisis de la “clasificación de los créditos concursales”, en el Capítulo Quinto, pasando por los sucesivos Capítulos Segundo, Tercero y Cuarto, dedicados a “los créditos tributarios contra la masa”, “los efectos de la declaración del concurso sobre los créditos”, o “la comunicación y reconocimiento de los créditos tributarios concursales”. Nada queda fuera de consideración, ni las reformas directas de preceptos de la Ley Concursal, ni otras reformas operadas en la legislación sectorial (Ley General Tributaria, Ley reguladora del IVA, etc.) Algunos epígrafes gozan de especial interés y llamarán particularmente la atención (así, la graduación y pago en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, o el régimen de la compensación, o las especialidades en materia de reconocimiento de créditos, o la inversión del sujeto pasivo a efectos del IVA en entregas de inmuebles durante el concurso, entre otros asuntos). Pero el valor esencial está en el conjunto de la obra, en el examen completo, detallado, riguroso, y a menudo crítico, de todas y cada una de las recientes novedades.

6. No dudo, pues, de que la obra que el lector tiene en sus manos contribuirá con toda seguridad a ponderar, en un aspecto trascendente como lo es el tratamiento concursal del crédito tributario, el resultado normativo y práctico de una reforma proyectada, preparada, debatida y aprobada en circunstancias especialmente difíciles, y, en alguna de sus fases finales, en condiciones de premura de tiempo. Como tampoco tengo duda de que el juicio de la autora, en lo que tiene de crítica razonada, habrá de servir para afrontar posteriores revisiones, que deberían hacerse, opino, cuando la tormenta económico-empresarial haya amainado y la configuración del procedimiento concursal, en lo que fuere conveniente retocarla, pueda hacerse en un clima más sosegado, sin las urgencias y apreturas que tanto han incidido en estos atribulados tiempos que vivimos. Porque esta experiencia deberá servir para el futuro, y porque ninguna ley, tampoco la concursal, debe plantearse como eterna, por más que su estabilidad razonable resulte conveniente en determinadas coyunturas.

Escribo, en fin, estas líneas siendo 11 de octubre de 2012, exactamente un año después de que la última reforma concursal fuera publicada en el BOE Quizá no sea aún tiempo suficiente para valorar con perspectiva sus aciertos y sus errores, habida cuenta de la amplitud de su contenido. Pero puede serlo para que empiecen a ver la luz estudios doctrinales de calado, rigurosos y críticos, en las diversas materias afectadas y análisis que vayan más allá de la exposición o la valoración de urgencia. Aquí hay un buen ejemplo, continuación de una tarea elogiable y preludio de la que debe continuar produciendo la autora en beneficio del progreso jurídico y del interés general a disponer de instituciones solventes, en el ámbito concursal y en los demás. A ello la animo, con agradecimiento sincero por haberme concedido el privilegio de prologar su obra. Como animo a los potenciales lectores interesados a disfrutar de la lectura de una obra bien hecha, conscientes, como yo lo soy, de que es un auténtico privilegio, general y especial a la vez, disponer en la doctrina española de tratadistas tan sólidos como es el caso de la Doctora Petra M. THOMÀS PUIG en un momento en que los horizontes de nuestras Universidades presentan alguna que otra incertidumbre, ojalá que pasajera por el bien de todos.

Jesús QUIJANO GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valladolid

A 11 de octubre de 2012.

Introducción.

La reforma de la Ley 38/2011 se ha dicho que no implica establecer privilegio alguno a favor de la Administración tributaria sino que obedece al hecho de que, en la realidad concursal, no se le respetaba el «status formalmente reconocido en la Ley1) –una vez ya podados los privilegios–»2). Pues bien, en mi opinión, ni tanta poda hubo en el 2003 ni tan pocos privilegios hay en el 2011.

En un trabajo (anterior a la reforma) sobre el tema del crédito tributario y la posición de la Administración en el concurso ya defendí la necesidad de salvar el espíritu de la LC ante las numerosas interpretaciones de la Administración tributaria que frecuentemente (antes y ahora) lo olvidan. Entonces, decía, «(...) si entendiéramos que la Administración tributaria puede dictar la providencia de apremio una vez solicitado el concurso y antes de su declaración con la única finalidad de ganar la preferencia para la ejecución de todo el patrimonio del deudor (no sólo respecto de los bienes embargados) para ejecutarlo al margen del concurso y sin sujeción a la LC, ¿qué bienes quedarían en la masa activa del concurso? Si a ello le añadimos las pretensiones de Hacienda de apremiar como créditos contra la masa todos los liquidados con posterioridad a la declaración de concurso (aunque se hubieren devengado con anterioridad) y dictar providencias de apremio, declarado el concurso, para generar recargos (que se pretenden privilegiados en un 50%) y seguir acumulando crédito, ¿de qué sirve la prelación y la tan enunciada reducción de privilegios en la LC? Y si además la prelación a aplicar no es ya la de la LC sino la del 77.1 LGT para todos los créditos no sometidos a convenio que se pretende sean todos los tributarios, ¿para qué sirve la LC?»3).

Tras la reforma, la Administración tributaria seguirá previsiblemente defendiendo su mal denominado privilegio de ejecución separada al margen del concurso y sin sujeción a la LC, eso sí, respecto a los bienes ya embargados no necesarios para la continuidad de la actividad del concursado, pero es que, además, si conoce (que la conocerá) la comunicación de negociaciones (ex art. 5 bis LC)4), probablemente aproveche estos 4 meses para embargar y ganar esta preferencia e, incluso, ejecutar y cobrar antes de la entrada en concurso (en el caso de que la situación de insolvencia no se haya resuelto). Si se suspende la ejecución y los bienes embargados dejan de ser necesarios pretenderán, además, la venta del bien para cobrarse con lo obtenido. Por otra parte, la ley les permite seguir generando recargos y acumulando crédito (incluso en relación a créditos contra la masa) y probablemente defiendan la posibilidad de apremiar y ejecutar estos créditos. Ello sin contar con que, además, la providencia de apremio como documento con fuerza ejecutiva les exonerará de la postergación del crédito aunque este debiera considerarse subordinado por comunicación tardía. Por si todo esto fuera poco se les permite, además, poder iniciar procedimientos de comprobación e inspección y «comunicar» créditos hasta muy avanzado el proceso aunque ello implique la modificación de los textos «definitivos» y sin que, en ningún caso, los créditos resultantes puedan considerarse subordinados.

Bastan estas reflexiones iniciales para entender que Hacienda se sienta razonablemente satisfecha con la reforma y para ver que esta no acabará con la litigiosidad relativa al crédito público, por lo que, desde el punto de vista del interés del concurso y en lo que al crédito público se refiere, esta reforma debe valorarse de forma negativa. Por tanto, se propugna desde aquí una nueva reforma que tenga en cuenta el interés del concurso y en definitiva el interés público entendido como interés general y no estrictamente como interés de los entes públicos5).

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, implica, en realidad, importantes modificaciones que, en lo que al crédito tributario se refiere y con el pretexto de evitar divergencias entre la realidad tributaria y la concursal, persiguen básicamente facilitar su reconocimiento y su cobro en detrimento de los demás acreedores, aunque se niegue que ello suponga privilegio alguno6), en contra de lo que sería deseable: el tratamiento igualitario de los créditos en el proceso concursal.

Siendo claro que la reforma introduce numerosos e importantes cambios que buscan favorecer la posición de la Administración tributaria en el proceso concursal7) y que suponen prerrogativas fiscales o privilegios de Hacienda (en sentido amplio) a añadir a los que ya tenía, no hay que olvidar que, a tenor de la propia Exposición de Motivos V, primer párrafo, de la Ley Concursal, «(...) el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas». Si ello es así, debemos preguntarnos ¿en qué se fundamenta esta igualdad de trato? y, para el caso que nos ocupa, ¿qué justificación tienen estos privilegios (en sentido amplio) fiscales?

No debemos olvidar que la ordenación de los procesos concursales debe responder estrictamente a consideraciones socioeconómicas ya que su función siempre ha sido y debe seguir siendo la de distribuir pérdidas entre todos los acreedores del deudor común insolvente8); sanear las empresas en crisis que sean viables o liquidar rápidamente las inviables distribuyendo proporcionalmente las pérdidas y evitar así insolvencias encadenadas es la mejor forma de actuar en beneficio de la economía y del interés general (y ello repercute finalmente a favor de la Hacienda pública), interés socioeconómico general9) que puede verse a la postre perjudicado por un supuesto interés público (interés de los entes públicos) que, en ocasiones, se olvida que es instrumental al interés general10). Exigir sacrificios a todos en el concurso debería implicar una pérdida proporcional de los créditos (también de los públicos) y un tratamiento procesal igualitario de todos los créditos (incluidos también los públicos) en aras a asegurar una mayor celeridad en la búsqueda del objetivo común: salvar la empresa viable y liquidar rápidamente la inviable para poder así satisfacer lo mejor posible los créditos de todos los acreedores (también los de la Administración tributaria). Desde esta perspectiva, no tienen los privilegios (entendidos en sentido estricto o en sentido amplio) del crédito público ninguna racionalidad económica y ello aunque se niegue a priori que el tratamiento diferencial del crédito público en el concurso sea un cúmulo de privilegios que se pretende consideren justificados en su conjunto por la recurrente argumentación de la necesidad de adaptar las realidades concursal y tributaria11). Hechas estas consideraciones iniciales podemos pasar ya a analizar los distintos puntos de la reforma.

1

HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M., La Administración Tributaria y la reforma concursal, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, La Ley, Madrid, 2012, nº 16, pág. 104: «En las ejecuciones administrativas que el juez suspendía –por entender que el bien era necesario para la continuidad de la actividad del concursado– los embargos administrativos no se respetaban sino que se levantaban para facilitar la enajenación del bien. Es decir, donde la ley decía que la ejecución se suspendía algunos jueces entendían que desaparecía definitivamente. Y lo que se veía con tanta o más preocupación: que los créditos tributarios –cuya existencia y cuantía nadie ponía en duda– no eran, pese a ello, reconocidos en el concurso o bien, siendo reconocidos en el concurso, no eran pagados e, incluso, en algunos casos, el dinero recaudado por el concursado como tributo servía para pagar el créditos de otros acreedores.»

2

HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M., La Administración..., ob. cit., pág. 104: «(La) limitada posibilidad de ejecución separada del concurso es realmente el único privilegio en sentido estricto, esto es, el único caso en el que la Ley Concursal dispensa a la Administración Pública un tratamiento singular –que no recibía ningún otro acreedor– y que le resulta favorable. Otros tratamientos preferentes –como el privilegio general que recibe la Administración tributaria en la clasificación de algunos de sus créditos– son compartidos con otros acreedores (hay otros créditos no administrativos con privilegio general), no son absolutos (no son los primeros en el rango de los privilegios generales) y afectan sólo a parte de sus créditos (art. 91.2.º, 4.º y 5.º LC). Otra buena parte de sus créditos (por recargos, intereses y sanciones) reciben, por el contrario, un tratamiento inferior al resto de créditos, configurándose como subordinados y postergándose en el orden de pago.»

3

THOMÀS PUIG, P. M., La posición de la administración tributaria y el crédito tributario en el proceso concursal, ed. La ley, Madrid, 2011, pág. 26.

4

Artículo 5 bis (Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso): «1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley. 2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. 3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor. 4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.»

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En este sentido iba la intervención del grupo popular en el Congreso citando al profesor Rojo. Intervención del portavoz del Grupo Popular D. Federico Trillo Figueroa en la ratificación del informe de la Ponencia al proyecto de reforma de la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal celebrada el miércoles 27 de julio de 2011 (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, 29 de julio de 2011, nº 119-14), Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados nº 828 del año 2011: «(...) Es verdad –ahora lo puntearé– que el crédito público queda especialmente privilegiado, reforzado en sus privilegios, en primer lugar –decía el profesor Rojo–, por la no subordinación de créditos no declarados que son resultado de procesos tardíos de inspección, artículos 86 y 92.1. En segundo lugar, la posibilidad de reconocimiento posterior y créditos públicos que por una u otra razón no han sido evidenciados en el momento judicial oportuno, artículo 97. También aquellos créditos públicos en cuyo devengo de intereses contra la masa cuando hay insuficiencia de la masa pero viabilidad de la empresa y que pueden ser demoledores en la dinámica del salvamento. También en los créditos públicos privilegiados del capital– coste de la Seguridad Social en el artículo 91.1 y en el 91.5. Después, en materia de compensación, la nueva redacción del artículo 58, que araña un ámbito más amplio para el crédito público y, por último y en sexto lugar, la continuación de las ejecuciones administrativas en el artículo 55. Pues bien, hemos enmendado todos y cada uno de esos privilegios públicos, porque, señorías, no es la norma en Europa, hacia la que todos tendemos a homologar –con nosotros mismos y con los demás, por ser tan Europa como ellos–, darle estos privilegios a la Hacienda pública que defendió, eso sí, tan ardorosa como convincente y ejemplarmente el director de la Agencia Tributaria. Pero no es lo que hay. Quiero dejar aquí constancia de la cita que se hizo por el profesor ROJO del canciller socialdemócrata, para que vean que en esto no hay acepción de ideologías, Bruno Kreisky, cuando habló de que el interés general no siempre coincide con el interés público, y, efectivamente, no hay por qué privilegiar más los créditos públicos. Presentamos enmiendas a todos esos artículos. Al 86, la enmienda 123, que no fue aceptada; al 97.3, la enmienda 128, que no fue aceptada; al 91.5, la enmienda 124, que no fue aceptada; al 58, la enmienda 117, que no fue aceptada; al 55, la enmienda 115, que no fue aceptada. Señor presidente, con estos mimbres no podemos contribuir a hacer el cesto y nos mantenemos en la perplejidad.» Utilizo las versales para recalcar la diferenciación entre interés general e interés público o, más propiamente, entre interés general o público e interés de los entes públicos.

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HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M., La Administración..., ob. cit., pág. 113: «Estas reformas que afectan a los créditos públicos han querido combatirse en sede parlamentaria con el argumento de que con ella se perseguía una vuelta a la situación privilegiada de los créditos públicos, añadiéndose que la defensa de lo público "no es la norma en Europa, hacia la que todos tendemos a homologar". Como se decía al comienzo de esta exposición, en el año 2003 la Ley Concursal trajo consigo una importante poda de privilegios. La poda sirve para eliminar para siempre las ramas viejas y enfermas, las débiles y retorcidas, permitiendo que la estructura del árbol gane en fortaleza y vigor. Las podas son necesarias para ir facilitando el nacimiento de nuevos brotes sanos. La Ley Concursal de 2003 hizo una importante poda de privilegios y de normas obsoletas. Aquella operación de limpieza normativa nos trajo un concurso más fuerte y mejor regulado. Tras la poda llegan los brotes nuevos que, en nuestro caso, han venido con las sucesivas reformas de la ley concursal (2009, 2011). Ninguna de ellas ha establecido o ampliado privilegio alguno para la Administración tributaria. (...). Los brotes nuevos no reemplazan a las ramas viejas. Tampoco lo pretenden.»

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Las modificaciones que intentan favorecer a la Administración tributaria afectan, básicamente, a los siguientes artículos: 58, 84.3, 84.4 (y Disposición Final Undécima –modificación del art. 164.2 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria-), 86.3, 91.5.º, 92, 94.4 y 152, 97.3.2.º y 97 bis y Disposición Final Undécima Bis, reforma de la Ley del IVA (inversión del sujeto pasivo en las enajenaciones de bienes inmuebles constante concurso).

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Si bien reconociendo tutela preferencial a los intereses que se consideran dignos de protección. GARRIDO, J. M., Tratado de las preferencias del crédito, ed. Civitas, Madrid, 2000, pág. 309, se refiere a esta doble función de los procesos concursales.

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Durante la tramitación parlamentaria de la reforma, el Consejo General de Colegios de Economistas, impulsado desde su órgano especializado, el Registro de Economistas Forenses propuso: «1. Construir un entorno amigo de las personas naturales o jurídicas concursadas o en situaciones preconcursales, es decir, resolver la posición y actitud de las administraciones públicas, en este entorno y en particular la capacidad para contratar con ellas, la situación de créditos con la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social y la posición de los embargos preventivos sobre los clientes que dichas administraciones ejercen en la actualidad. Estas referencias son significativas pero no exhaustivas.

2. Asegurar que las soluciones preconcursales, sean de reestructuración (DA 4ª) o de convenio anticipado (art. 5.3), tengan un discurrir procedimentalizado, eficiente y equitativo para todas las partes (...).

3. Invertir la carga de la prueba para aquellas situaciones en las que las soluciones concursales terminan en liquidación (...), de tal forma que el concurso culpable y las acciones rescisorias se planteen como regla general y corresponda la carga de la prueba al concursado.» Vid. Informe de razón económica sobre la Resolución Concursal de las insolvencias y concreción de enmiendas al texto de reforma de Ley Concursal 22/2003 (Proyecto de Ley de 18 de marzo de 2011), parte primera (Marco de soluciones a las insolvencias en la Ley Concursal).

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THOMÀS PUIG, P. M., La posición..., ob. cit., págs. 26 y ss.

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HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M., La Administración..., ob. cit., pág. 108.